销售假冒注册商标的商品罪犯罪数额认定问题研究

销售假冒注册商标的商品罪作为刑法学上的传统罪名已有较多理论研究，但是随着时代的发展及立法的滞后性，在司法实践中仍然存在一定的问题，“销售金额”作为该罪定罪和量刑的关键，在认定方面仍存在一定的争议。

一、案例简析

2011年3月，犯罪嫌疑人徐某从广东购进假冒的施耐德电气（中国）有限公司的空气开关等产品，并在机电市场销售4000余元，其他未销售产品存于租来的地下室，经鉴定，未销售库存货品价值为人民币559517.79元。该案中已销售部分商品的金额认定以实际销售金额来认定，未销售部分的库存货品以“被授权产品的市场中间价格”来认定，而该市场中间价格可能比该商品实际销售的价格高很多倍，导致同等情况下对未销售部分的刑罚比已销售部分要高很多，与“罪责刑相适应”原则背离。

二、销售假冒注册商标的商品罪的数额认定标准

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了销售假冒注册商标的商品罪(未遂)的定罪量刑标准，具体考量的依据就是“货值金额”的大小，但没有规定“货值金额”的计算方法。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》)规定按照标价、同类合格产品的市场中间价格、估价机构确定等递进式方法计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释二》)主要是依据数额确定侵犯知识产权行为社会危害性的大小，其中有“造成直接经济损失”、“造成损失数额”等多种计算方式。

（一）已销售的商品

刑法将销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准确定为按照实际销售价格计算的“销售金额”，就在于“销售金额”能从量上直观反映行为人销售假冒注册商标商品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的非难可能性。对于已经销售的假冒注册商标的商品，以销售金额认定为犯罪数额。

（二）未销售已定价的商品

实践中行为人一般是先定价后销售，故尚未销售部分同样存在销售价格，司法机关可综合销售单、进货单、送货单、记账单、销售价格表等书证，嫌疑人的供述，购买商的证言，结合其购买原材料的价格、生产成本以及市场上同类假冒商品的价格查明未销售部分的商品定价，以定价金额确定犯罪数额。

（三）未销售且未定价的商品

对于未经销售且标价难以查清的假冒注册商标的商品，司法机关通过委托具有相应资质的评估机构，根据假冒商品实物状况并结合市场调查同类物品中间价格情况作出估价鉴定，即以所谓的市场中间价确定假冒商品的价值。

三、对几种数额的理解

要弄清销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额，需要先明确“违法所得额”、“非法经营数额”、“销售金额”几种数额的具体含义。

（一）对“销售金额”的理解

学界对“销售金额”的理解和争论主要集中在对认定生产、销售伪劣产品罪的讨论上，主要有以下观点：（1）销售商品后所获得的全部收入，不单单是销售利润；（2）销售商品时的经营额；（3）所销售的商品的货值总额；（4）实际已经出售出去的产品金额，又指尚未销售而可能销售出去的产品金额；（5）只要认定行为人已经销售，那么，就按照该销售实际得到、应当得到或者可能得到的金额来计算。

（二）对“违法所得数额”的理解

按照一般文义解释，违法所得应指行为人在违法犯罪活动中所取得的一切直接财产性收益（应不包括孳息），在侵犯知识产权犯罪中，最明显的违法所得就是行为人通过侵犯他人知识产权行为而得到的现金收益，一般就是通过侵权产品的交易而获得。因此乍一看“违法所得数额”与“非法经营数额”、“销售金额”并无区别，因为对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算就是“非法经营数额”（自然这种计算方式也是“销售金额”）。但因为实际司法解释中对“违法所得数额”和“非法经营数额”两种认定计算方式采用并列式列举方式，如对假冒注册商标罪，就规定“非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的”，就属于该罪的情节严重起刑点，因此很显然，“违法所得数额”和“非法经营数额”的认定计算方式不能相同，否则这样规定全无意义。结合司法解释明确了“非法经营数额”可以采用计算“销售金额”的方式进行认定，同时从定罪数额的大小上，应该不难得出结论，即在同一案件中，“违法所得数额”认定计算应小于“非法经营数额”（销售金额），但究竟该如何计算仍然是个问题。

（三）对“非法经营数额”的理解

非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。上述解释不可谓不细，按理应该在司法实践中很好操作，但实际仍然问题不断。且不说已销售的侵权产品的价值往往难以取证，无法计算，致该种计算方式形同虚设；就是对那些被起获的未及销售的侵权产品的价值，虽规定说如果没有标价或者无法查清其实际销售价格，就要按照被侵权产品的市场中间价格计算，在某种程度上有其操作的便利性，但有时确缺乏合理性，如面对越来越多的奢侈品侵权产品，一律按照奢侈品正品打价显然有失公平，令上述按照被侵权产品市场中间价格计算方式合法性存疑。

四、销售假冒注册商标的商品罪数额认定中存在的问题

理论上对销售假冒注册商标的商品数额认定上存在争议的部分主要在于未经销售且价格无法查清的库存商品部分，司法实践中以同类合格产品的市场中间价计算销售金额，而对于既无法查明实际销售价格，也没有标价或同类合格产品的市场价格的，委托指定的估价机构确定价格。由于对非法经营额的概念理解的不一致导致出现不同的计算标准，即分别有以真品价、侵权物品销售价来计算市场中间价以作为销售金额。比较一下这两种计算标准各自的特点：首先，立足点不同，以侵权物品销售价计算的标准考虑到了权利人的已失利益也考虑到了侵权人的既得利益；而以真品价计算的标准不仅考虑到对权利人造成的有形损失而且考虑到无形损失，其中有形损失既包括权利人的已失利益还包括权利人的应得利益，无形损失则指权利人的注册商标价值贬损和信誉度的降低。其次，从数额高低来看，以真品价计算出的非法经营额肯定高于以侵权物品销售价计算出的非法经营额。则按照不同标准计算出的非法经营额所得出的处罚结果或刑事责任后果也会大相径庭。在司法实践中常有这样的案例：因一些奢侈品的正品（如钟表、皮具、化妆品等）价格高昂，一般人根本消费不起，但社会上又有人羡慕这些奢侈品，明知消费不起正品，则宁愿消费假货。于是有不法商家发现其中商机，制假售假，即明确告知消费者这是假货，而不是以假充真，而消费者也知道这是假货，双方知假售假买假。商家的此行为显然是侵犯知识产权的行为，但对涉案假货的数额如何认定，却是个大问题。因为涉案假货的实际销售价和（同类型）正品价格往往相差百倍甚至千倍，以不同的价格计算即涉及到罪与非罪的问题，且与以假充真的侵权行为相比，不同行为一样处罚，容易造成刑罚失当的问题，显失公平。

五、销售假冒注册商标的商品罪数额认定的建议

在现有司法解释没有明确规定的情况下，不主张简单地以真品的市场价格作为销售金额的认定标准，而应当根据真品与侵权商品的价格差距来确定以何种价格作为市场中间价格。在具体认定行为人销售的假冒注册商标的商品的情况时,需要把握: 1、基本情况, 如生产厂家、种类、名称、规格、型号、数量、销售金额等; 2、来源情况, 其中应主要查明进价情况; 3、去向情况, 其中应主要查明出价和成交情况; 4、产品质量鉴定情况。

（一）当真品和侵权商品的销售价格差距在三倍以内时

现今市场经济体制下，各类假冒注册商标的商品充斥于市场，此类商品的销售价格各有不同，若真品价格与假冒商品销售价格的价格差距在三倍以内，容易给人以此类商品就是该被假冒商品的错觉，以真品即被假冒商品的销售价格作为市场中间价格符合公平性原则。

（二）当真品和侵权商品的销售价格差距在三倍以上时

当真品价格与假冒注册商标的商品售价差距在三倍以上时，购买者在正常情况下能够判断此商品为假冒商品，但是出于虚荣或者其他目的购买该假冒商品，此时以真品的价格或者假冒商品的价格作为销售价格都有失公平，应当根据真品的市场销售价格和侵权商品的价格之间的差距，按照一定比例计算出市场中间价格作为该侵权商品的销售金额。

销售假冒注册商标的商品罪的数额认定问题其实是个复杂的经济学问题，在市场经济体系尚不完备的今天，司法解释对此表述有些混乱完全可以理解。惟作为司法解释机关，两高的司法解释还应回归司法实践的侦查取证角度，在取证难度和罪刑得当中寻求更好的平衡点。

（作者单位：河北省石家庄市桥东区人民检察院）